对于短视频主和直播主播是否属于代言人问题是监管执法、平台、MCN机构、短视频主和直播主播争论的核心问题。有些人认为直播主体在带货时候就是原来的电视购物的导购，参加直播或者短视频内表演是演员而不是代言人，这种说法是笼统且没有依据的。

(一)广告代言人的定义和内涵分析

咱们先来看《广告法》中对于代言人的定义，第二条:本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。定义中强调是以自己的名义或者形象推荐和证明，关键点有三个:

1、“广告主以外”的情形是不包含广告主“自广告”行为

广告是广告主通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销商品或者服务的商业广告活动。“广告主以外”是指非广告主之外具有独立人格的“人”，这里是不包含广告主的。例如:在短视频直播广告活动中，网络店铺主是自然人，在通过直播卖货的自播广告，他本身就是广告主和广告发布者一体的，因为他不符合目前《广告法》定义“广告主以外”，所以不能认定为该主播为广告代言人。

2、“在广告中以自己的名义或者形象”中认定形象是否为普通受众所知视角应选用相关受众所知视角

名义:明确个人身份，如:我是XXX，无论此人是普通人、网红、还是明星，只要这个人以独立人格借助自身的声望、名誉、专业、能力、影响等因素为该广告提升效果，就是属于使用自己名义的情形;

形象:如果短视频和直播中主播或者参与人的形象，为相关受众所知，可以认为使用了“形象”。如果广告中没有标明身份且在该广告相关受众中难以辨别人员身份，这时只是表演而非广告代言。同时，还需要具体分析相关受众。以前有些观点是用普通公众视角，这是在传统媒体是主流的背景下，也可以认为是中心化媒体时代，可以直接使用普通公众视角分析能否辨别。现在通过移动互联网的发展，人与人之间的链接非常容易，用信息技术很容易将价值观、兴趣、爱好等相同的人聚集在网络上，形成“网络部落”，这些“网络部落”间的联系也会越来越微弱，每个“网络部落”推崇的意见领袖和明星也完全不同。对于一些短视频主或者直播主播对于普通公众并不为其所熟知，但是他们在自己粉丝的“网络部落”里的相关受众中熟知且有一定的号召力，这也是在媒体去中心化时代到网络时代的变化底层逻辑。例如:快手车咖《二哥评车》中的二哥，和北京交通广播 1039交通服务热线主播的林贺，虽然都是汽车类主播，但由于受众不同，很有可能就是在两个部落里，在《二哥评车》里出现林贺形象，林贺只是表演了一个角色，这时就不能认为林贺是广告代言人，二哥由于在本粉丝圈层里具有高人气和号召力，形象的出现会潜在影响消费者的选择，可以被认定为广告代言人。所以，使用普通大众所知视角来看待该人的形象是否所知晓在移动互联网加速网络圈层分割和网络部落化的时代进展上有些不合适也不够准确，可以将视角明确为相关受众所知视角。

3、推荐、证明的认定关键在于是否有主观意图的表达

认定短视频主或者直播主播为广告代言人，在语言、动作中是否存在主观推荐和证明的意图表达是关键。回到短视频直播的场景中，经常会有“明星串门”类似的活动，某个明星或者网红在短视频或直播中参与到其他短视频主或直播主播的广告活动中，但是该明星只是助阵“人气”，并没有在主观上有推荐、证明、劝诱等意图的表达，只是利用自己的“人气”吸引更多公众的注意，也就是常说的“带流量”，将更多流量吸引向该短视频或者直播广告中，这时不能认为参与直播或者短视频活动的行为是代言行为。如果该明星参与直播或者短视频活动中穿戴了自己代言的品牌服饰、鞋子、手表等，这时是另外一个广告活动，应该与参与该直播或者短视频广告分开分析，这属于同一场景下两个广告活动。该明星通过被委托代言的服饰、鞋子、手表等展示活动时是广告代言人，也会受到《广告法》代言人相关规范的限制。

所以，对于只是通过自身知名度和相关受众所熟知的形象或者声音来吸引相关受众关注没有主观意图表达的情形，并未有推荐、证明等主观意图的表达且没有隐性担保作用，笔者认为该行为不认定是代言行为。

(二)导购与广告代言人的区分

有人经常用电视购物的导购和短视频及直播带货进行比较，认为目前的短视频主及直播带货主播就是电视购物导购的升级版，就造成了对于短视频主和直播主播是否构成广告代言人认定的疑问。从媒介上看只是有电视变为短视频和直播，但这并不是重点要分析的维度，应把重点放在广告代言人的定义和内涵分析上来。

导购是引导顾客促成购买的过程。消费者购买前往往存有疑问，阻碍着购买行为的实现，而导购人员通过商品或者服务的介绍，解除消费者的购买疑虑，从而实现帮助消费者实现购买。导购人员语言中注重对于商品或者服务性能、功能、用途、质量、价格、成分等客观要素的介绍，而不是通过自己使用的感受、体验去证明或者推荐该商品或者服务。导购内容侧重于商品或者服务中客观内容的讲解说明，还可能配合上促销的客观必要信息，例如:促销时间、范围、折扣等等，这些也是客观的，导购介绍这些内容会有自己的语言风格和特色，内容均为客观介绍，例如:某导购语言为“现在买特价，只要998”属于限时促销导购语言。广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。主要强调以自己的名义或者形象和做推荐和证明的特征，和导购语言介绍客观内容是不同的。所以说，导购和代言人两者特征是不同的，在认定上不能混淆。

(三)表演者与代言人的区分

广告活动中的表演者是按照导演或者剧本要求，将内容通过声音、表情、动作等方式表演出来，主要是通过演绎对于广告内容的呈现，这时表演者不需要对于商品和服务进行负责，而是对于剧本、导演负责。如果广告中存在虚假或者误导内容，应该追究制作广告文案或剧本、或者制作广告内容的广告公司相关责任，而不是演员责任。

(一)网店店主自播短视频或直播广告

自然人网店店主，因网店店主不属于广告主以外，不符合广告代言人定义，网店店主不属于广告代言人。公司网店，也就是我们常说的B店，如果是法定代表人，对自己店铺的商品进行推荐、证明，因法定代表人天然代表该经济组织，也不属于广告代言人;B店网店的员工，按照公司给与的文案或者剧本，没有加入自身的证明或者推荐，可以视为导购行为不属于广告代言人行为，如果以自己自然人的名义或者形象做出了推荐和证明，也可能被认定为广告代言人。

(二)KOL是否以自己名义影响认定代言行为

在短视频、直播广告通过各个内容平台进行播放，如果注册账号为短视频主或主播个人注册且播放也为该人，在播放广告内容时如果自己的名义为商品、服务进行推荐证明，如有委托或者其他利益关系，该主播可能会被认定为广告代言人。

如果账号为MCN机构在内容平台注册，该主播仅以机构名义进行演绎播出，并未以自己的名义或者形象进行推荐、证明，那么该主播不能认为是广告代言人。

(三)董明珠、俞敏洪等流量总裁明星是否是广告代言人

董明珠、俞敏洪如果是该企业的法定代表人，天然代表企业，为代表企业发声行为属于自我宣传，还是在广告代言人“广告主外”的定义范围外，不应属于广告代言人范畴。如果不是法定代表人，只是股东、董事、经理、员工等职务，不具备代表公司发声的职责要求，本质上还是公司委托该人进行发声的委托关系，依旧可以认定这种行为是广告代言人。在医疗、药品、医疗器械、保健食品等禁止代言行业，《广告法》禁止代言人参与，法定代表人代表企业发声参与广告宣传也应属于禁止范围。

(四)国家机关工作人员名义出现在短视频直播广告中是否违反《广告法》，定义广告商业或公益性质是核心

近一两年，多个贫困县及欠发达县的县长们登录网络直播、电商平台，在网络直播间叫卖特产，还出现了带货“网红县长”。例如:2020年4月1日，荆州市委常委、洪湖市委书记张远梅走进直播间，线上卖藕。张远梅。面对大家起初的担忧，她在直播里喊话，“水里长的很安全，上岸后也有严格的食品标准，保管让大家吃得放心。”还亲自上手示范制作湖北名菜——排骨藕汤，受到全国网友一直好评，很多人在网上留言要支持湖北经济发展，证明广大网友非常认可政府领导直播带货的形式。

但是，按照《广告法》第九条广告不得有下列情形:(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;县长带货是不是违反了这条法律呢?这个问题的确需要探讨下。在《广告法》中有一个前提需要明确下，《广告法》规范的是商业广告行为，对于公益广告、政治广告等并在其限制范围。《广告法》第二条  在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。对于县长直播带货广告如果认定为商业广告，笔者认为这是不妥的。以目前各地区县长、副县长等带货的情况来看，主要是为当地特色农副产品宣传推广，促进经济发展，引导并推动当地人民利用新媒体新交易方式改变原有商品流通销售方式，活跃和发展地区经济，这些措施本来就是当地政府的重要职责，所以，县长直播广告推销的是当地产品，如不涉及具体商标、厂名等，不应认为是代言，性质认定为公益广告比较适合。但是，如果县长直播带货或者短视频广告专门推广某个商标品牌、企业、产品，涉嫌违反《广告法》第九条了，未来这个企业或者品牌出现问题，政府公信力会受到连带损失。

对于村委会主任通过直播为本村带货，村委会属于村民自治组织，主任本来就不属于国家机关工作人员，也就不存在违反《广告法》第九条的问题。

(五)动漫形象“代言人”不属于《广告法》的“广告代言人”

目前短视频直播商业活动中，也打造出一批动漫IP形象，例如:一禅小和尚、萌芽熊、僵小鱼、猪小屁、喵小兔等等。通过打造的动漫IP做广告、衍生周边产品和IP授权等都是该行业常规商业模式。动漫IP是虚拟形象，因此相比真人“红得快，被遗忘也快”，动漫IP具有更长的生命周期，也不会遇到诸如负面新闻、形象崩塌等风险，这些虚拟形象是否认定为代言人呢?因《广告法》第二条定义限定是自然人、法人或者其他组织。因动漫形象依附于人的创作不能直接进行表达独立意见，所以，动漫形象并不能认为是广告代言人。但在未来AI时代，或许有所突破，虚拟形象通过AI，如有自己独立意见表达，或许被认定为广告代言人。

短视频主和直播主播按照人员类型可以分为全能型和垂直类，也可以按照人员特征分为明星主播、中老年主播、双胞胎主播、袖珍主播、二次元主播、CP主播等，这些主播他们有显性的人设和对应受众粉丝群，这种分类其实只是根据受众特征或者行业特点的类别标签，由于分类维度不同，并没有统一的分法或者规范，但这些并不是判断广告代言人的主要维度。对于广告代言人判断主要是根据具体广告内容要素分类初步判断进而对内容进行综合判断，对于短视频和直播广告常见呈现形式也可以进行分类研究，具体如下:

一是展示介绍类:商品展示、卖点详细介绍、功能讲解(如开箱评测)、化妆教学、客服答疑(优质客服集中讲常见问题进行视频讲解说明)、操作示范(讲解具体操作，类似视频说明书)等。展示介绍类短视频和直播广告内容，如果主播只是介绍商品客观情况，并未用自己的名义或者形象进行推荐、证明，那么这时主播不应认定为广告代言人。

二是消费指导类:专家意见、KOC\KOL意见、直播探店、美食探店、新品品尝、爆品打造、同类商品对比评测等等。消费指导类短视频和直播广告内容，如果主播在各类意见中表达出自己推荐、证明，这时主播通过自己的名义、形象对商品或者服务进行推荐、证明，应该根据具体情形可能就被认定为广告代言人。

三是场景演绎类:角色扮演(场景演示，以手机为例，拍照、游戏场景)、通过场景演绎需求和产品。参与人员如果广告中没有标明身份，对于相关受众而言也难以辨别其真实身份的，则应认定为广告中演员的表演，属于表演者。

四是优惠诱导类:优惠促销、打折信息、优惠券、兑换码、引导购买等。主播如仅介绍了促销时间、地点、参与资格等必要信息内容，那么这时该主播仅为导购，并不是广告代言人。

五是粉丝经济、情感链接类:某几个潮人在短视频内容中都穿AJ鞋，使用华为某型号手机，粉丝也要追随购买使用，就属于此类。短视频主或者直播主播受到相关品牌广告主、广告经营者委托，根据具体情况就可能被认定为广告代言人。

总之，对于短视频和直播带货这类新生事物中，交易关系和各类参与主体的法律角色因场景复杂多变，还是要回到法律角色定位上来，只有将法律角色定位清楚，对应承担责任就会更加明确。